Arbeitsrecht Österreich: Novelle des Lohn- und Sozialdumping-Bekämpfungsgesetzes

Neues im Lohn- und Sozialdumping-Bekämpfungsgesetz LSD-BG

Im Juli wurden vom Nationalrat umfassende Änderungen des Lohn- und Sozialdumping-Bekämpfungsgesetzes (LSD-BG) beschlossen. Die beiden wesentlichen Punkte der Novelle betreffen einerseits die Umsetzung der Änderung der Entsende-RL durch die RL (EU) 2018/957 und andererseits die Änderung des Sanktionsregimes des LSD-BG als Konsequenz der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes (EuGH). Das geplante Inkrafttreten einiger Bestimmungen der Novelle mit 01.09.2021 scheint aufgrund des derzeit noch laufenden Gesetzgebungsverfahrens jedoch nicht sicher. 

I. Nationale Umsetzung der Änderungen der Entsende-RL^[1]

Die Umsetzung der Entsende-RL erfolgt vornehmlich im LSD-BG. Die RL (EU) 2018/957 zur Änderung der RL 96/71/EG des Europäischen Parlaments und des Rates über die Entsendung von Arbeitnehmern im Rahmen der Erbringung von Dienstleistungen führt zu den folgenden notwendig gewordenen Anpassung der nationalen Bestimmungen des LSD-BG: 

Anpassung des Entsendebegriffs: Durch den geplanten Entfall des bisher in Geltung stehenden
§ 2 Abs 3 LSD-BG soll klargestellt werden, dass künftig für die Anwendbarkeit des LSD-BG bei grenzüberschreitenden Dienstleistungsentsendungen ein Dienstleistungsvertrag Voraussetzung ist. Bisher ist das Vorliegen eines Dienstleistungsvertrags zwischen dem Arbeitgeber ohne Sitz in Österreich (d.h. dem entsendenden Unternehmen) und einem im Inland tätigen Dienstleistungsempfänger keine Voraussetzung für den Anwendungsbereich des LSD-BG gewesen. 

Neuerungen im Zusammenhang mit dem Anwendungsbereich: Die bisherige Auflistung der Ausnahmetatbestände soll durch die neuen Bestimmungen des § 1 Abs 5 bis 9 ersetzt bzw. erweitert werden:  

• Keine Entsendung: Im § 1 Abs 5 Z 1 bis 6 LSD-BG wurden keine Änderungen vorgenommen. Weiterhin sind nur Arbeitseinsätze von kurzer Dauer umfasst (z.B. geschäftliche Besprechungen ohne Erbringung von weiteren Dienstleistungen, Teilnahme an Messen, etc.). 
• Konzernentsendung: Zudem wurde der Ausnahmetatbestand hinsichtlich konzerninterner Entsendungen bzw. Überlassungen erweitert. Zusätzlich sollen demnach gemäß § 1 Abs 6 Z 3 LSD-BG vorübergehende (d.h. maximal zwei Monate je Kalenderjahr) konzerninterne Entsendungen bzw. Überlassungen einer besonderen Fachkraft dann nicht dem LSD-BG unterliegen, wenn diese Einsätze für Arbeiten bei Lieferung, Inbetriebnahme (und damit verbundenen Schulungen), Wartung, Servicearbeit und Reparatur von Maschinen, Anlagen und EDV-Systemen erfolgen.
• Schulungszwecke: Arbeitnehmer, die für eine längere Dauer zu Schulungszwecken nach Österreich entsandt oder überlassen werden, unterliegen dann nicht dem LSD-BG, wenn bestimmte weitere im LSD-BG aufgezählte Voraussetzungen vorliegen (§ 1 Abs 7 LSD-BG).
• Gänzliche Ausnahme vom LSD-BG: Zusätzlich wurden weitere Ausnahmetatbestände definiert, wie z.B. (i) die Tätigkeit als mobiler Arbeitnehmer in der grenzüberschreitenden Güter- und Personenbeförderung, sofern die Arbeitsleistung ausschließlich im Rahmen des Transitverkehrs erbracht wird und nicht der gewöhnliche Arbeitsort in Österreich liegt, (ii) Arbeitnehmer, die in den letzten zwei Entgeltperioden vor der Entsendung oder Überlassung und während der Entsendung oder Überlassung nachweislich eine monatliche Bruttoentlohnung von durchschnittlich mindestens 120 % des Dreißigfachen der täglichen ASVG-Höchstbetragsgrundlage (Stand 2021: EUR 6.660,00) erhalten, oder (iii) Entsendungen oder Überlassungen im Rahmen von Austausch-, Aus- und Weiterbildungs- oder Forschungsprogrammen oder als entsandter oder überlassener Vortragender an u.a. Universitäten. 

Langfristige Entsendungen: Bei Entsendungen und Überlassungen, die eine Dauer von zwölf Monaten überschreiten, sind ab diesem Zeitpunkt die österreichischen Arbeitsrechtsnormen (Gesetze, Verordnungen, Kollektivverträge) anzuwenden, soweit diese Normen günstiger sind als jene des Entsendestaates. Dabei ist jener Kollektivvertrag heranzuziehen, der am Arbeitsort für vergleichbare Arbeitnehmer von vergleichbaren Arbeitgebern gilt. In besonders gelagerten Fällen kann der Zeitraum auf 18 Monate verlängert werden. In der vom Arbeitgeber diesbezüglich vorzulegenden Mitteilung müssen die besonderen Gründe (wie etwa eine Erkrankung des Arbeitnehmers oder behördliche Maßnahmen) für eine Verlängerung glaubhaft gemacht werden. 

Ausgenommen sind Regelungen des Betrieblichen Mitarbeiter- und Selbstständigenvorsorgegesetzes (BMSVG), das Betriebspensionsgesetz (BPG) sowie etwaige Verfahren, Formalitäten und Bedingungen für den Abschluss und die Beendigung des Arbeitsvertrages einschließlich von Wettbewerbsverboten.

Zwingender Anspruch auf Aufwandersatz: Neu eingefügt wurde eine Bestimmung, wonach dem Arbeitnehmer für die Dauer der Entsendung zwingend ein Anspruch auf zumindest jenen gesetzlichen, durch Verordnung festgelegten oder kollektivvertraglichen Aufwandersatz für Reise-, Unterbringungs-oder Verpflegungskosten zusteht, die während der Entsendung in Österreich anfallen, der am Arbeitsort vergleichbaren Arbeitnehmern von vergleichbaren Arbeitgebern gebührt. Dieser Aufwandersatz umfasst Kosten anlässlich von Reisebewegungen, wenn der Arbeitnehmer von einem regelmäßigen Arbeitsplatz im Inland zu einem anderen Arbeitsplatz im Inland reist (§ 3 Abs 7 LSD-BG).

Administrative Änderungen: Mit Inkrafttreten der Novelle können sämtliche Lohnunterlagen künftig nicht nur in deutscher, sondern auch in englischer Sprache bereitgehalten werden. Administrative Erleichterungen gibt es auch im Rahmen der Bereithaltung der Sozialversicherungsunterlagen. 

Bei Entsendungen, die nicht länger als 48 Stunden dauern (und nicht mobile Arbeitnehmer betreffen), sind nur mehr der Arbeitsvertrag oder Dienstzettel sowie die Arbeitszeitaufzeichnungen bereitzuhalten (§ 22 Abs 1b LSD-BG). 

Darüber hinaus wurden den Organen des Amtes für Betrugsbekämpfung weitere Befugnisse eingeräumt, wonach sie nunmehr berechtigt sind, bis zu einem Monat nach der Beendigung der Entsendung oder Überlassung, die im LSD-BG aufgezählten Lohnunterlagen zu verlangen. 

Meldepflichten: An der Differenzierung zwischen Entsendung und Überlassung wurde weiterhin festgehalten. Sollte aber irrtümlich anstelle des ZKO-3 Formulars (für Entsendungen) ein ZKO-4 Formular (für Arbeitskräfteüberlassungen) oder umgekehrt verwendet werden, gilt die Meldung dennoch als vollständig erstattet (vorausgesetzt das irrtümlich verwendete Formular ist vollständig ausgefüllt).

Hinsichtlich der Rahmenmeldung wird künftig die Dauer der Rahmenmeldung von drei auf sechs Monate ausgeweitet.  

Sicherheitsleistung: Darüber hinaus werden die Regelungen gemäß § 34 LSD-BG über Zahlungsstopp, Zahlungsverbot und Sicherheitsleistung neu geregelt.  

Erweiterung der Informationspflichten des Beschäftigers: Bei Vorliegen einer grenzüberschreitenden Überlassung hat der Beschäftiger den ausländischen Arbeitgeber über die geltenden arbeitsrechtlichen Regelungen und die für deren Entlohnung geltenden kollektivvertraglichen Bestimmungen zu informieren (§ 12a Abs 2 Arbeitskräfteüberlassungsgesetz). 

II. Änderung des Strafregimes des LSD-BG – Abkehr vom Kumulationsprinzip

Verstöße gegen formale Verpflichtungen: Aufgrund der vom EuGH als unverhältnismäßig beurteilten hohen Geldstrafen wurden die einzelnen Strafbestimmungen des LSD-BG umfassend novelliert. In diesem Rahmen wird das Kumulationsprinzip (d.h. Bestrafung pro Arbeitnehmer) aufgehoben. Darüber hinaus wurde ein Strafrahmen ohne Mindeststrafe geschaffen. Bei Verstößen gegen Melde- und Bereithaltungspflichten sowie bei der Nichtbereithaltung und Nichtübermittlung von Lohnunterlagen kann eine Geldstrafe bis zu EUR 20.000 verhängt werden (im Wiederholungsfall von zweiterem EUR 40.000). Bei Vereitelungshandlungen im Zusammenhang mit der Lohnkontrolle kann eine Geldstrafe bis zu EUR 40.000 verhängt werden. 

Unterentlohnung: Auch hier kommt es zu einer Abkehr vom Kumulationsprinzip. Hinsichtlich der Unterentlohnung wird ein neuer, fünfstufiger Strafrahmen eingeführt, der auf das vorenthaltene Entgelt bzw. bei der letzten Stufe zusätzlich auf den Verschuldensgrad abstellt. § 29 Abs 1 LSD-BG sieht nunmehr einen Strafrahmen von EUR 20.000 bis EUR 400.000 vor. Wirkt der Arbeitgeber bei der Aufklärung zur Wahrheitsfindung vollständig und unverzüglich mit, sind Erleichterungen vorgesehen. 

III. Fazit 

Die Änderungen sind begrüßenswert als die teils unverhältnismäßig hohen und zugleich unionsrechtswidrigen Strafbestimmungen entfallen. Darüber hinaus finden sich in der Novelle zahlreiche administrative Erleichterungen. Die Günstigkeitsprüfung bei langfristigen Entsendungen oder Überlassungen und die damit verbundene Anwendung von arbeitsrechtlichen Vorschriften des Aufnahmestaates werden Arbeitgeber aber auch weiter vor Herausforderungen stellen.