Umwandlung einer GmbH in eine FlexCo?

Was gilt es bei einer Umwandlung in eine FlexCo zu beachten?

Zum 01.01.2024 wurde mit der FlexCo eine neue Gesellschaftsform in Österreich eingeführt. Das Flexible Kapitalgesellschafts-Gesetz (FlexKapGG) ermöglich dabei u. a. identitätswahrende Umwandlungen von AGs und GmbHs in FlexCos und umgekehrt. Vor diesem Hintergrund wird sich vor allem für die zahlreichen etablierten Klein- und Mittelbetriebe in der Rechtsform der GmbH die Frage stellen, ob eine Umwandlung in eine FlexCo Vorteile haben könnte. Unsere Rechtsanwälte Stephan Hofmann und Florian Haiderer haben im folgenden Artikel für Sie zusammengefasst, was es bei einer Umwandlung einer GmbH in eine FlexCo zu beachten gilt!

Gestaltungsmöglichkeiten in der FlexCo

Mit der FlexCo wurde eine Gesellschaftsform geschaffen, die von ihrer Grundkonzeption einer GmbH entspricht. Darüber hinaus bietet sie aber verschiedene Finanzierungsformen, wie sie bislang nur bei Aktiengesellschaften vorgesehen waren. Ein wesentliches Kennzeichen ist die Möglichkeit zur Begebung sogenannter Unternehmenswert-Anteile. Nachfolgend werden die Themen aufgezeigt, die bei einer Entscheidung über eine Umwandlung zu beachten sind.

Neue Art von Geschäftsanteilen

Bei der FlexCo können zwei Arten von Anteilen ausgegeben werden: die normalen Geschäftsanteile, die den bisherigen Geschäftsanteilen an einer GmbH entsprechen, und die neu geschaffenen Unternehmenswert-Anteile (UWAs). Letztere müssen im Gesellschaftsvertrag vorgesehen sein. Wesentliches Merkmal von UWAs ist, dass sie eine Beteiligung am Gewinn und am Liquidationserlös ermöglichen, jedoch (bis auf wenige Ausnahmen) kein Stimmrecht, kein Recht auf Anfechtung von Gesellschafterbeschlüssen und nur eingeschränkte Informationsrechte gewähren. Bei Kapitalerhöhungen kommt ihnen auch kein Vorrecht zur Übernahme der neuen Stammeinlagen zu.

UWAs dürfen maximal 24,99 Prozent des Stammkapitals umfassen. Vor diesem Hintergrund sind sie primär für Mitarbeitende gedacht, die durch Teilhabe am wirtschaftlichen Erfolg an das Unternehmen gebunden werden sollen. Doch können UWAs auch an Dritte ausgegeben werden.

Die Inhaber:innen von UWAs (die Unternehmenswert-Beteiligten) werden nicht namentlich ins Firmenbuch eingetragen. Lediglich die Summen ihrer Stammeinlagen und die darauf geleisteten Einlagen sind eintragungspflichtig. Die Geschäftsführenden der FlexCo haben zudem über die UWAs ein Anteilsbuch zu führen.

Erweiterte Kapitalmaßnahmen

Neben der Möglichkeit einer ordentlichen Kapitalerhöhung kann bei der FlexCo nun auch genehmigtes und bedingtes Kapital geschaffen werden; damit bietet sie mehr Flexibilität hinsichtlich einer Finanzierung als eine GmbH:

a) Die ordentliche Kapitalerhöhung ist im FlexKapGG nicht eigens geregelt. Hier gelten die Regelungen des GmbHG. Der Ablauf stellt sich somit, abgesehen von gewissen Formerleichterungen, wie bei der GmbH dar. Unternehmenswert-Beteiligte haben, sofern im Gesellschaftsvertrag nichts anderes vereinbart wurde, kein Bezugsrecht.

b) Bei einer bedingten Kapitalerhöhung soll eine Kapitalerhöhung nur insoweit durchgeführt werden, als von einem Umtausch- oder Bezugsrecht Gebrauch gemacht wird, das die Gesellschaft einem:einer Bezugsberechtigten einräumt. Diese Art der Kapitalerhöhung kann zu drei Zwecken beschlossen werden:

• Gewährung von Umtausch- oder Bezugsrechten an Gläubiger:innen von Finanzierungsinstrumenten mit entsprechenden Rechten nach § 22 FlexKapGG (z. B. bei Ausgabe von Genussrechten)
• Vorbereitung eines Zusammenschlusses
• Einräumung von Anteilsoptionen für Arbeitnehmer:innen, leitende Angestellte sowie Mitglieder der Geschäftsführung und des Aufsichtsrats der Gesellschaft oder eines mit ihr verbundenen Unternehmens

Im ersten und dritten Punkt kann der Geschäftsführung für fünf Jahre eine Ermächtigung zur Ausgabe eingeräumt werden. Im Beschluss über die bedingte Kapitalerhöhung sind Zweck, Kreis der Bezugsberechtigten sowie Ausgabebetrag oder Grundlage für dessen Berechnung festzulegen.

c) Die FlexCo ermöglicht auch ein sogenanntes genehmigtes Kapital. Hierbei wird der Geschäftsführung im Gesellschaftsvertrag die Möglichkeit eingeräumt, für höchstens fünf Jahre nach Eintragung bis zur Hälfte des Stammkapitals neue Geschäftsanteile auszugeben. Über den Inhalt der Geschäftsanteile und die Bedingungen ihrer Ausgabe entscheidet mangels Festlegung im Ermächtigungsbeschluss die Geschäftsführung. Dieser Beschluss bedarf einer Mehrheit von drei Vierteln der abgegebenen Stimmen.

Erleichterte Beschlussfassungen

Bei der GmbH ist für eine Beschlussfassung im Umlaufweg die Zustimmung aller Gesellschafter:innen zu dieser Form der Entscheidungsfindung notwendig. Im Unterschied dazu kann bei der FlexCo vorgesehen werden, dass die Gesellschafter:innen nicht jedes Mal gefragt werden müssen, ob sie mit einer schriftlichen Abstimmung einverstanden sind. Außerdem kann im Gesellschaftsvertrag geregelt werden, dass für die Stimmabgabe die Einhaltung der Textform (z. B. E-Mail) ausreicht.

Showstopper Aufsichtsrat?

§ 29 Abs. 1 GmbH nennt mehrere Fälle, bei deren Eintritt zwingend ein Aufsichtsrat einzurichten ist. Dies gilt auch für die FlexCo. Zu beachten ist, dass bei der FlexCo ein Aufsichtsrat auch bestellt werden muss, wenn die Gesellschaft zumindest mittelgroß im Sinne des § 221 Abs. 2 und 4 UGB ist. Als mittelgroß zählt eine Kapitalgesellschaft, wenn sie mindestens zwei der drei folgenden Merkmale überschreitet: 

1. 5 Mio. Euro Bilanzsumme, 
2. 10 Mio. Euro Umsatzerlöse und/oder 
3. 50 Beschäftigte im Jahresdurchschnitt. 

Der Gesetzgeber begründet dies damit, dass die FlexCo über Gestaltungsmöglichkeiten verfügt, die sonst nur Aktiengesellschaften vorbehalten sind, und hält daher eine Kontrolle ab einer gewissen Unternehmensgröße für erforderlich.

Prozedere der Umwandlung einer GmbH in eine FlexCo

Bei der Umwandlung einer GmbH in eine FlexCo sind im Wesentlichen folgende 5 Schritte zu beachten: 

1. Anpassung des Gesellschaftsvertrags 

Der Gesellschaftsvertrag der GmbH ist an das Regime der FlexCo anzupassen. Hierbei kann von den zuvor erwähnten Gestaltungsmöglichkeiten Gebrauch gemacht werden, wodurch auf die individuellen Bedürfnisse und künftigen Pläne der Gesellschafter:innen eingegangen werden kann.

2. Belehrung von Mitarbeitenden

Sofern im Zuge der Umwandlung auch erstmalig UWAs ausgegeben werden, sind jene Mitarbeitenden, die UWAs erhalten sollen, über die Natur der UWAs und über die wesentlichen Punkte des Gesellschaftsvertrags in rechtlicher und wirtschaftlicher Hinsicht zu belehren. Dazu ist ihnen auch eine nachvollziehbar gestaltete Information nachweislich zwei Wochen vor Zeichnung oder Übernahme der UWAs auszuhändigen.

3. Einberufung der Generalversammlung

Die Einberufung hat unter Einhaltung der allgemeinen Vorschriften des GmbHG sowie der gesellschaftsvertraglichen Regelungen zu erfolgen. In der Einberufung sind beabsichtigte Änderungen des Gesellschaftsvertrags anzugeben. Ein Verzicht auf die Einberufung ist bei Zustimmung sämtlicher Gesellschafter:innen möglich.

4. Abhaltung der Generalversammlung

Die Generalversammlung beschließt über die Umwandlung der GmbH in eine FlexCo und die Änderung des Gesellschaftsvertrags. Im Zuge dessen können auch die Bestellung von Aufsichtsratsmitgliedern, die Abberufung und Bestellung von Geschäftsführer:innen sowie die Ausgabe von UWAs beschlossen werden. Der Beschluss über den Rechtsformwechsel bedarf einer Mehrheit von drei Vierteln der abgegebenen Stimmen, sofern nicht im Gesellschaftsvertrag eine stärkere Mehrheit vorgesehen ist.

5. Anmeldung zur Eintragung in das Firmenbuch

Der Rechtsformwechsel und die Änderung des Gesellschaftsvertrags sind zur Eintragung in das Firmenbuch anzumelden. Die Umwandlung wird schließlich mit Eintragung in das Firmenbuch wirksam.